陈凯文:可「请」走香港的外籍法官吗?

陈凯文:可「请」走香港的外籍法官吗?

近年来,香港一些裁决由于极具争议性,加上修例风波爆发以来,有法官公开作出政治表态,因而引致部分人质疑法官的专业操守,并怀疑判决受到法官的政见及国籍影响。为此,有内地作家近日在微信公众号撰文,提出四项建议,藉此「请外籍法官离开香港法院」。该文在内地网上流传甚广,但是当中讹误不少,建议亦不可行,遂撰此文说明之。

首先,文章认为《基本法》第90条只是规定了终审法院及高等法院的首席法官,应由没有外国居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任,但是不少法官拥有双重国籍。因此,作者建议人大常委会应该透过释法,规定「香港永久性居民中的中国公民」国籍的唯一性或排他性,同时透过释法时规定,新任命的法官不能拥有双重国籍。

这篇文章的建议,存在两个讹误。首先,《国籍法》虽如该位作者所言,不承认双重国籍,但是全国人大常委会在1996年已就《国籍法》在香港特区实施的几个问题作出了解释(即《国籍法解释》),当中明确规定了任何人,不论是否拥有外国居留权或者外国护照,只要「具有中国血统的香港居民,本人出生在中国领土(含香港)者,以及其他符合《国籍法》规定的具有中国国籍的条件者,都是中国公民」。换句话说,《国籍法解释》变相默许「香港永久性居民中的中国公民」,拥有隐性双重国籍。在政治现实上而言,人大常委会没可能再次透过释法,推翻过去作出的法律解释。

其次,人大常委会不能透过释法,规定终审庭和高等法院首席法官以外的其他法官,不可拥有双重国籍。因为根据《基本法》第92条规定:「香港特区的法官和其他司法人员,应根据其本人的司法和专业才能选用,并可从其他普通法适用地区聘用」。既然《基本法》早有条文,连外籍法官都可以聘用,又怎有可能透过人大释法,规定香港法官不可拥有双重国籍,这不是自相矛盾乎?

由此可见,若要规定香港所有法官必须由中国公民担任,并且不能拥有双重国籍的话,可能便要全国人大按照《基本法》第159条的规定,启动修法程序。这个建议,该文作者亦有提及。可是有一点需要注意的是,根据《基本法》第159条第四款规定:「本法的任何修改,均不得同中华人民共和国对香港既定的基本方针政策相抵触」。换言之,全国人大虽然拥有修法权,但是不是所有条文都能修改或废除。

那幺,何谓「中华人民共和国对香港既定的基本方针政策」呢?《基本法》并无详细说明,但在《中英联合声明》第三点的中方声明里,便有出现「中华人民共和国对香港的基本方针政策」的字眼,当中的第(四)款便曾列明「香港特别行政区各政府部门可以聘请英籍人士或其他外籍人士担任顾问或某些公职」。

此外,《中英联合声明》的附件一,全称为「中华人民共和国政府对香港的基本方针政策的具体说明」,当中的第三章第四段便曾列明「终审法院可根据需要邀请其他普通法适用地区的法官参加审判」。虽然根据外交部的说法,《中英联合声明》已成历史文件,但是上述的资料可从侧面显示,中央制定《基本法》时,为何会容许聘用外籍法官。若把这一条文废除,便很有可能跟「中华人民共和国对香港既定的基本方针政策」抵触,因而违反《基本法》第159条第四款的规定。

该文尚有其他法律观点上的讹误,但跟香港能否聘用外籍法官的问题,没有直接关係,所以暂且按下不表,留待另一篇文章再作详述。

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